Lo stato di emergenza Covid ha senza dubbio generato, oltre che una serie di tragiche conseguenze che non affrontiamo in questa sede, anche e soprattutto un non indifferente stress gestionale per tutte le Aziende che hanno potuto, o non hanno potuto, lavorare nel periodo di lockdown.
L’emergenza Covid, infatti, ha consentito la limitazione di diritti costituzionali quali la libertà personale, di circolazione, di aggregazione, di esercizio del diritto di culto, del diritto all’istruzione e, non da ultimo, della libertà di iniziativa economica.
L’OdV è tenuto ad intensificare la propria attività di vigilanza e controllo.
L’OdV, nonostante le limitazioni di cui sopra, non si è potuto dimenticare del Modello, ed anzi, per le ragioni che seguono, ha dovuto intensificare la propria attività di audit, in una situazione non certo semplice, considerato che, in maniera peraltro comprensibile, gli organi apicali delle Aziende hanno concentrato la propria attenzione su temi diversi dalla responsabilità amministrativa degli enti, fondamentali, in tante situazioni, per garantire la sopravvivenza dell’Azienda.
La figura dell’OdV si è trovata pertanto, e si trova tuttora, ad essere chiamata ad intensificare la propria attività di vigilanza e controllo, a fronte tuttavia di una minore, certamente giustificata, collaborazione aziendale.
Come comportarsi pertanto? Devono essere fatti più audit di verifica? Gli accessi ai siti devono essere svolti tramite conference call o tramite accesso di persona? Sono interessati dall’emergenza soltanto i reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro, o anche altri “reati presupposto”, valutati in diverse Parti Speciali del Modello? Il Modello va aggiornato o soltanto il DVR? E ancora, l’attività cosiddetta “normale” e di routine dell’OdV, svolta in tempi non di Covid, viene sospesa o non ci si può dimenticare di novità legislative quale ad esempio l’introduzione dei reati tributari tra i “reati presupposto”?
Diversi sono gli interrogativi a cui l’OdV deve trovare risposta, al fine di svolgere in maniera corretta l’attività che gli compete.
Il timore della contestazione dell’articolo 25 septies del Decreto.
Il giustificato timore da parte delle Aziende è l’eventualità di contestazioni in ambito di responsabilità ex D.Lgs. 231/2001, principalmente ai sensi dell’articolo 25 septies del Decreto, considerato che l’articolo 42 del DL 18/2020, cosiddetto “Cura Italia”, ha riconosciuto il contagio da Coronavirus sui luoghi di lavoro quale causa di infortunio sul lavoro, con conseguente tutela assicurativa e risarcitoria.
Pertanto, se i casi accertati di infezione da Coronavirus in occasione di lavoro vengono qualificati, ai fini dell’indennizzo dell’Inail, quali infortuni, ne consegue che comportano, a fronte di lesioni gravi o gravissime o morte, la responsabilità dell’Ente.
Ovviamente, tuttavia mi pare utile sottolinearlo, la violazione delle misure di contenimento deve essere commessa nell’interesse o a vantaggio della Società, ad esempio, per risparmiare sui costi di acquisto dei DPI o dei presidi antivirus, o per aumentare la produttività.
E’ opportuno in tale sede ricordare che, a monte dell’illecito amministrativo, deve pur sempre essere accertato il reato, ovvero l’illecito di natura penale in capo alla persona fisica, nei suoi elementi costitutivi, elemento oggettivo ed elemento soggettivo, e quindi nesso di causa e colpa.
Deve quindi accertarsi, con il rigore proprio dei principi giurisprudenziali in materia di nesso causale e colpa (prevedibilità, esigibilità), che l’esposizione al virus è avvenuta in occasione di lavoro e non nell’ambito della vita privata, nonché la violazione di norme cautelari da parte del datore di lavoro, non essendo consentito l’ingresso nel nostro sistema ad alcuna forma di responsabilità oggettiva.
Come svolgere gli Audit e gestire i flussi informativi.
Certamente fondamentale è lo svolgimento degli audit da parte dell’OdV, per garantire la continuità di azione di vigilanza e controllo sul Modello.
Riguardo le modalità, a mio avviso vi è libertà di azione; se infatti nel periodo di lockdown era certamente preferibile, ed anzi auspicabile, l’audit tramite conference call, nel rispetto peraltro delle indicazioni del Legislatore, ad oggi, fine giugno, è facoltà dell’OdV scegliere, anche in accordo con l’Ente.
Ci sono Aziende che prediligono tuttora le visite tramite conference call, altre che invece sono favorevoli alla presenza fisica presso il sito, seppur con le dovute precauzioni.
E’ compito dell’OdV valutare la situazione concreta, in ogni caso suggerisco di prediligere laddove possibile, quantomeno sino a settembre, l’audit tramite conference call. Certamente non deve risultare inficiata la completezza dell’attività di verifica.
Circa i flussi informativi, osservo che i rapporti dell’OdV sono in questo periodo principalmente con i soggetti tenuti ad adempiere agli obblighi di cui al D.Lgs. 81/08, ovvero datore di lavoro, RSPP, medici competenti, dirigenti, preposti, nonché con il Comitato Covid di controllo interno ed il Responsabile del Sistema di Gestione, laddove esistente.
Oltre alla richiesta di invio dei consueti flussi informativi, l’OdV è tenuto a pretendere di essere messo a conoscenza delle iniziative assunte dall’Azienda per adeguarsi alle misure di contenimento del contagio.
A titolo di esempio: presenza di bacheche informative per i dipendenti, utilizzo di disinfettanti per mani e superfici, intensificazione dei servizi di pulizia, consegna di DPI al personale, disinfezione specifica, redazione informative per visitatori e trasportatori, stesura autodichiarazione per i visitatori finalizzata alla tracciabilità, controllo temperatura corporea, miglioramento separazioni spazi comuni quali locali mensa e spogliatoi, ingressi ed uscite dei dipendenti scaglionati.
Buona prassi potrebbe essere l’aggiornamento della procedura “Flussi informativi verso l’OdV”, laddove esistente (anche se a mio avviso un buon Modello non può certo non avere la procedura sui flussi), con l’inserimento di uno specifico punto relativo alle misure messe in atto per fronteggiare il Covid, in modo che, a fronte di ogni nuova disposizione adottata in Azienda, il referente aziendale responsabile del flusso (l’RSPP o il Responsabile del sistema di gestione) informi direttamente l’OdV, senza che quest’ultimo debba fare una richiesta ad hoc.
Da ultimo, l’OdV non deve dimenticarsi della redazione dei verbali, e della condivisione degli stessi con tutte le funzioni aziendali che hanno partecipato all’audit, sia di persona che tramite call.
All’interno dei verbali l’Organismo di Vigilanza è tenuto a dare atto - di avere verificato che l’Azienda, in particolare il Datore di lavoro, ha adempiuto agli obblighi di tutela dei propri lavoratori, nonché - del ricevimento dei flussi informativi sull’indirizzo di posta elettronica dell’OdV (come è bene, anzi fondamentale, che nel Modello ci sia la procedura sui flussi informativi, del pari, è altrettanto importante che l’OdV sia dotato di un indirizzo di posta elettronica specifico).
Le aree aziendali “a rischio” per il Covid: non soltanto la salute e sicurezza sul lavoro.
Se è fuor di dubbio che i reati che più spaventano le Aziende per lo stato di emergenza Covid sono quelli di cui all’articolo 25 septies del Decreto, ovvero omicidio colposo e lesioni gravi o gravissime, e quindi le Parti Speciali interessate del Modello sono principalmente quelle relative alla tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, non può certo escludersi che vi siano altre aree cosiddette “a rischio”, e quindi vulnerabili ed esposte a possibili future contestazioni di violazioni 231.
In particolare, a titolo di esempio, la tutela dell’ambiente, la sicurezza informatica ed il diritto d’autore, i rapporti con la pubblica amministrazione e la gestione del personale.
Ne consegue pertanto che l’OdV è tenuto a svolgere la propria attività di vigilanza anche in ordine ai temi di cui sopra, e quindi - modalità di gestione e smaltimento dei rifiuti quali mascherine e guanti - svolgimento del cosiddetto “smart working”, e quindi circa l'adozione di adeguati presidi di controllo a tutela della sicurezza informatica, della riservatezza delle informazioni e del diritto d’autore (quali la messa a disposizione dei dipendenti di pc portatili, che si colleghino peraltro direttamente al server aziendale, non tramite i pc presenti in ufficio) - rapporti con la Pubblica Amministrazione in occasione della presentazione di istanze volte all’ottenimento di agevolazioni e sussidi emergenziali, quali ammortizzatori sociali e contribuzioni, ovvero partecipazione a procedure di gara semplificate.
Ne consegue che particolare attenzione deve essere dedicata dall’OdV alla verifica di corretta attuazione delle Procedure che di norma sono richiamate nelle Parti Speciali del Modello in materia di reati contro la P.A., reati informatici, reati ambientali, ovvero procedura rapporti con gli enti pubblici e privati, risorse umane, ciclo attivo e passivo, dati informatici, appalti e gestione dei rifiuti.
Il necessario aggiornamento del DVR e/o del Modello: un tema poco chiaro.
Un argomento riguardo al quale occorre fare un po’ di chiarezza è la necessità o meno di aggiornamento del DVR e/o del Modello.
Seppur l’OdV non debba essere confuso con il consulente aziendale, di frequente questa domanda viene rivolta agli Organismi di Vigilanza.
Riguardo il DVR, ovvero documento di valutazione dei rischi, è certamente evidente la necessità di aggiornamento. In merito, cito il prezioso scritto di Raffaele Guariniello, “La sicurezza sul lavoro al tempo del coronavirus”, E-book Wolters Kluwer 2020, pagina 5, ove afferma che “Dagli articoli 17 comma I lettera a) e 28 comma I D.Lgs. 81/08 desumiamo che debbono essere valutati “tutti” i rischi. Ci chiediamo, peraltro, se debbano essere valutati tutti i rischi causati dal lavoro ovvero tutti i rischi durante il lavoro? A dare la risposta è l’articolo 28 comma II lettera a) D.Lgs. 81/08, ove si usa l’espressione “tutti i rischi per la sicurezza e la salute durante l’attività lavorativa”. Un’espressione altamente significativa, in quanto fa intendere che debbono essere valutati tutti i rischi che possono profilarsi, non necessariamente a causa dell’attività lavorativa, bensì durante l’attività lavorativa: come appunto il coronavirus”.
Quanto al Modello, in più occasioni in Internet ho avuto modo di leggere che debba essere aggiornato a seguito dell’emergenza Covid. Sinceramente non sono d’accordo.
L’aggiornamento del Modello infatti, compito affidato all’OdV come previsto dall’articolo 6 I comma lettera b) D.Lgs. 231/2001, viene effettuato a fronte di interventi del Legislatore sul testo normativo, di modifiche aziendali di rilievo nell’organizzazione quali ad esempio il conferimento di deleghe e pertanto interventi sull’organigramma, di identificazione di nuove attività sensibili o di gravi violazioni del Modello che abbiano quindi dimostrato un’insufficiente efficacia delle procedure nella prevenzione dei reati.
D’altronde, è l’articolo 30 del D.Lgs. 81/08, al I comma lettera b), a dirci che il Modello è idoneo ad avere efficacia esimente se assicura un sistema aziendale per l’adempimento degli obblighi giuridici relativi alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti.
In conclusione, “sì” all’aggiornamento del DVR, “no” all’aggiornamento del Modello.
Ad altre conclusioni deve addivenirsi nel caso in cui l’OdV sia stato nominato per vigilare su di un Modello giudicato carente da un punto di vista documentale e procedurale.
In tale situazione, a fronte di Parti Speciali in materia di salute e sicurezza sul lavoro redatte in maniera non corretta, ovvero con un semplice richiamo ai “reati presupposto”, senza il dettaglio del contenuto dell’eventuale sistema di gestione e delle procedure, lo stato di emergenza attuale può essere visto come l’occasione per revisionare il Modello nelle sue parti carenti, sempre al fine di scongiurare una possibile futura contestazione di responsabilità amministrativa.
La continuazione dell’ordinaria attività di vigilanza.
Considerato che non si può escludere con certezza una futura contestazione di responsabilità amministrativa, è bene a mio avviso che l’OdV, in questi mesi, non sospenda la propria ordinaria attività di vigilanza, anche su quelle aree di attività aziendale che non sono interessate dal Covid.
Non dimentichiamoci che l’OdV è il custode del Modello e gli è affidato il compito di aggiornamento.
In caso di contestazione di responsabilità ex D.Lgs. 231/2001, sarebbe infatti certamente di ausilio per la difesa dell’Ente poter dimostrare all’autorità giudiziaria non solo l’avvenuta predisposizione delle misure contro il contagio, bensì anche che l’OdV ha continuato a svolgere la propria ordinaria attività di Audit e di aggiornamento del Modello.
A tale riguardo, cito ad esempio l’introduzione tra i “reati presupposto” dei reati tributari, con l’avvenuta approvazione della Legge n. 157/2019, di conversione del Decreto Legge n. 124/2019 (decreto fiscale), entrata in vigore dal 25 dicembre 2019. Tante Aziende, ed è peraltro comprensibile, non hanno ancora adeguato i propri Modelli, avendo trascorso i mesi passati impegnate su altre attività, per cause di forza maggiore; sarebbe ad oggi buona norma procedere in tal senso, con l’inserimento nel Modello della nuova Parte Speciale dedicata ai reati tributari, anche e soprattutto a difesa della Società.
Ricordo che un Modello, per essere giudicato idoneo e quindi esimente, deve essere, oltre che “cucito” sulla realtà aziendale, periodicamente revisionato ed aggiornato.
Se il Modello è un documento dinamico, e ciò può essere dimostrato tramite l’attività dell’OdV, da costo iniziale diventa un investimento.
Carlotta Gribaudi